Robert Joseph Pothier

                                                                                                               Robert Joseph Pothier

Robert Joseph Pothier (n. 9 de enero de 1699 Orleans - 2 de marzo de 1772 Orleans) fue un jurista francés.

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Biografía

Nació, vivió y murió en la ciudad de Orleans, en la Región del Loira, Francia. Educado en el seno de una

 familia de magistrados, acaba muy joven sus estudios jurídicos, y accede al puesto de Consejero del 

Presidial de Orleans (Tribunal que en ciertas materias juzgaba en única instancia). Desde 1749 fue 

profesor de Derecho Francés en dicha ciudad, consagrando toda su vida a la práctica, enseñanza y 

estudio del Derecho.

La inquietud jurídica de Pothier, que abarcaba tanto el Derecho Romano como el Canónico y el 

Consuetudinario, se polarizó muy pronto en este último campo como demuestra su Coutume 

D'Orleans, avec des observations nouvelles (Costumbres de Orleans con nuevas observaciones; 

1740). Sin embargo la preocupación por insertar el Derecho dentro de unos esquemas racionalistas 

le lleva a publicar seguidamente Pandectae Justinianee in novum ordinem digestae (Pandectas de

 Justiniano dispuestas en un nuevo orden; 1748-52), con las que trataba de corregir la irracional 

disposición de los pasajes del Digesto. Esta tendencia a uniformizar y racionalizar, trasladada al 

Derecho Francés, supuso, en consecuencia, el intento de superar la antítesis entre el Derecho 

Escrito y el consuetudinario del Sur y Norte de Francia, e igualmente de conseguir unos principios 

fundamentales que fueran comunes al diverso y múltiple material jurídico francés.

Con esta finalidad surge de su pluma una copiosa serie de monografías que encabeza el 

célebre Traité des Obligactions (Tratado de las Obligaciones; 1761-64), seguido por otros 

tratados sobre derecho de comunidad, derecho de habitación, dominio, propiedad, posesión, 

prescripción y, en especial, sobre contratos (de venta, constitución de renta, arrendamiento, 

sociedad, depósito, mandato, aleatorios, etc). Pothier dejó sentadas las bases para la unificación 

legislativa del Derecho Civil Francés, influyendo con posterioridad en la formación del Código 

Civil de Napoleón. También tuvo gran influencia en el desarrollo de la ley de contratos en Inglaterra 

y los Estados Unidos.

EL RIESGO EN LA DOCTRINA DE POTHIER

DR. MANUEL JESÚS DÍAZ GÓMEZ

Profesor de Derecho civil

Universidad de Huelva

PALABRAS CLAVE: riesgo • azar • alea

KEY WORDS: risk • hazard • alea

1. PRELIMINARES

La clasificación sistemática de los contratos en general comienza a forjarse en el Medioevo 

italiano, para consolidarse con posterioridad en las primeras codificaciones1. Sin embargo, 

pueden encontrarse 1 Como dijera Manresa (Comentarios al Código civil español, t.XII, 6ª 

edic., rev. por J. Gómez Ysabel, Ed. Reus, Madrid, 1973, pp. 6 y 17) op. cit., p. 6 y 17), 

resulta inútil buscar en el antiguo Derecho unos precedentes concretos de la doctrina relativa 

a los contratos que se caractericen por enecerrar en ellos un cierto grado de alea, ya que las

 clasificaciones generales de los contratos se realizan en un momento posterior. 

Sin embargo, entendemos que no es adecuado - como hace el autor citado - añadir a 

dicho motivo el hecho de que la necesidad de tales contratos no se sintiera en los pueblos

 primitivos hasta que las relaciones jurídicas tuvieron sucesivo y completo desarrollo. 

Por el contrario, sería más conveniente entender que la idea - subrayada ya por los

 codificadores franceses (Portalis en la presentación del Título XIX del libro III del 

Code civil français, dedicado a los contratos aleatorios; recogida por Fenet, Recueil 

complet des travaux preparatoires du Code civil, t.14, reimpresión de la edición de 

1827, Otto Zeller, Osnabrück, 1968, tít.12º, p. 522) y posteriormente, en nuestra codificación, 

por García Goyena (en el comentario del artículo 1695 del Proyecto de Código civil español 

de 1851; en su obra Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, 

reimpresión de la edición de Madrid, 1852, Cátedra de Derecho civil de la Universidad 

de Zaragoza, Cometa S.A., Zaragoza, 1974, tít. XV, cap. primero, p. 882) - de que

 “el primer contrato indicado al hombre por la necesidad y la industria fue la permuta, 

y el aleatorio debe ser considerado el último e inventado solamente por su codicia”,

 viene a subrayar más bien el disfavor hacia esta especie de contratos que entonces se 

pretendía regular con carácter general,

antes que una justificación de la ausencia de tales contratos. Así, aunque no existiera 

precedentes de una categoría gene Manue Jesús Díaz Gómez

ya algunas concretas alusiones al riego que impregna el contrato en ciertos textos del 

Derecho romano: ley 8ª, título I, libro XVIII del Digesto2; así como en nuestro Derecho

 histórico, en la ley 11, título V y en la ley 32, título XV, ambas de la 5ª de Las Siete 

Partidas3. ral, no es menos cierto que las diferentes subespecies contractuales que 

se puedan englobar en aquélla, tienen claros

precedentes en el antiguo Derecho. Vid. referencias en el texto y notas siguientes.

2 Ley 8, de cont. empt.; y en otras como ley 2 y 7 D., hoeredit. vel act. vendita; 

ley 12, de act. empt.; ley 5 D., de naut. foenor. Con respecto a las anteriores 

disposiciones, Kahn (La notion de l'aléa dans les contrats, thèse, Jouve et Cie. 

édit., Paris, 1924, p. 6, n. 2), ha manifestado que el estudio sobre el derecho romano 

muestra inmediatamente ejemplos en los que se dan efectos jurídicos excepcionales 

que constituyen verdaderos favores a la consideración de ciertos áleas: derogación 

destacada de la ineficacia de la simple promesa, derogación de la regla esencial 

de gratuidad del mutuum; un simple pacto se encontraba, por este hecho, revestido 

de una acción de derecho estricto, y su extensión a otros préstamos aleatorios, fue la 

causa de la derogación de principios jurídicos habituales.

Janoly (De nautico foenore en droit romain. Du jeu et du pari en droit français, thèse, 

Larose et Forcel lib.-édit., Paris, 1882, p. VI y XLIII-XLIV) señala que la condición esencial 

en el contrato de préstamo a la gruesa, era que el prestatario sólo estaría obligado a pagar 

el capital y el interés marítimo en el caso de que los objetos afectados llegaran a buen 

puerto. Así, corriendo el prestamista con los riesgos de la expedición marítima y debiendo

 satisfacer el prestatario la denominada ganancia marítima como equivalente de los riesgos 

que aquél aceptaba (periculi pretium), era considerado como un verdadero mutuum regido 

por reglas especiales, entre ellas, que el interés marítimo era debido en virtud de un simple 

pacto, no siendo necesaria stipulatio; y que los intereses podían ser tan considerables 

como lo estimasen las partes, pues se entiende como un resarcimiento por los riesgos 

corridos, más que como el producto del capital prestado (aunque Justiniano lo limitara

 posteriormente al 12 %). Sobre el contrato de seguro, escribe D’Émérigon 

(Traité des assurances e des contrats a la

grosse aventure, conféré Boulay-Paty, t. I, ed. Molliex/Béchet, Rennes/Paris, 1827, p. 2) 

que “on trouve dans le droit une foule de textes qui permettaient de se décharger sur autrui 

de l’incertitude des événements. Si les romains n’ont assigne

dans leurs lois aucune place distincte du contrat d’assurance, c’est parceque ce peuple 

guerrier abandonnait aux esclaves et aux affranchis le soin du commerce de mer et de terre; 

mais le contrat d’assurance n’existait pas moins en lui-même”.

Sobre los contratos de juego y apuesta, Sánchez Román (Estudios de derecho civil. 

El Código civil e historia general de la legislación española, t. IV, 2ª edic., ed. Sucesores 

Rivadeneyra, Madrid, 1899, pp. 817-818), después de hacer referencia a la legislación 

romana, que prohibía los de azar (título 5º del libro XI del Digesto y título 43º del libro III del

 Código), menciona la ley 6ª, título 14º, de la Partida VII, en la que se pretendía reprimir el 

juego, y el Ordenamiento de las Tafurerias, en el

que se regulaban el juego y las casas en que se jugaba. “A pesar de esta reglamentación 

excesiva – continúa diciendo el autor – la inmoralidad subió de punto, y á nombre del bien 

social desapareció aquél orden de cosas, mandándose cerrar todos los lugares de 

juego, é imponiéndose severas penas á los que conservaran instrumentos para el mismo. 

Siguieron á estas en los reinados posteriores, muchas leyes y pragmáticas inspiradas en el 

mismo sentido y coleccionadas y mejoradas en la de Carlos III, de 6 de octubre de 

1771, que forma la ley 15, título 23, libro XII de la Novísima Recopilación”.

Manresa (op. cit., pp. 84-85) opina que – contra lo que algunos autores creen – la renta 

vitalicia era conocida “en Roma (leyes 5ª y 21 D., De ann. leg., 33, 1; 56 & 4 D., De verb.

 Oblig., 45, 1; & 3º, Inst, De verb. oblig., 3, 16), aparece también

reglamentada en nuestro país en algunas leyes de la Novísima Recopilación, pues 

lo mismo aquí que en otras naciones, este contrato logró cierta aceptación en una época 

en que se prohibía el interés del dinero como usura, y cuando las

trabas de la propiedad no constituían aún un gran mal.”

3 La ley 11 dispone: “Otrosí dezimos que podría ome comprar la cosa que non fuese 

aun cierta, esto sería como si algun ome pescasse o cazasse o dixesse otro alguno: 

darte he tanto precio por la primera cosa que pescares o cazares, ca si el otro gelo 

otorga, como quier que non sabe que es aquello que vende, valdrá la vendida. Otrosí 

dezimos que si el comprador dixere que quiere atender a su ventura, si sacasse alguna 

cosa el pescador de la primera vez, si prisiesse o matasse el pescador alguna cosa 

fasta ora cierta del día o en todo el día, entonce maguer non prenda ninguna cosa,

 tenudo es el comprador de darle el precio quel prometió”. En general, escribía B. 

Gutiérrez Fernández (Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español. 

Tratado de las obligaciones,

t. V, Lib. Sánchez, Madrid, 1869, p. 126) refiriéndose a los contratos aleatorios, que 

“no debe admirarnos que tan raros sean los precedentes que registran los Códigos: 

el título de aleatoribus, repetido en el Digesto y en el Código, unido a

El riesgo en la doctrina de Pothier

355

2. ANTECEDENTES

La elaboración doctrinal de las categorías contractuales nace propiamente en el seno del

 Iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII-XVIII. Es en ese momento histórico cuando 

aparecen las primeras referencias al carácter aleatorio que se puede imprimir a ciertos 

contratos, como subclasificación dentro de aquéllos en los que todas las partes que contratan 

reciben alguna utilidad en el intercambio económico.

Así, dividiéndose los contratos en permutatorios y gratuitos, los aleatorios se colocarían entre 

los primeros de ellos. Se dice entonces, que si bien se llama arriendo en los hechos de 

provecho ordinario cuando hago para que des alguna cosa o dinero, se llama vulgarmente 

seguro, tratándose del hecho de dar seguridad sobre los daños fortuitos o alejamiento de 

peligro 4. Se considera, pues, a los contratos impreganados por el azar como una especie 

de arrendamiento

en la que, a cambio de dinero u otra cosa, se presta un servicio consistente en llevar a cabo 

los comportamientos necesarios que eviten un daño fortuito. A partir de la consideración de

 un peligro, se entabla un contrato por el cuál uno de los sujetos se compromete a alejarlo de 

la esfera patrimonial del otro.

Entendidas de aquella manera tales especies contractuales, merece la pena subrayar, 

como lo hemos hecho nosotros en el texto, dos aspectos esenciales que se irán 

retomando sucesivamente Por la doctrina jurídica posterior, y que trataremos de ir 

desarrollando a lo largo de nuestro estudio.

Por un lado la idea de daño fortuito, que a nuestro parecer habrá de ser entendida como el 

resultado perjudicial de un acontecimiento incierto, viniendo así a conectarse con la alusión al 

peligro en cuanto ése signifique más bien el acontecimiento, que siendo incierto, genere un 

daño o perjuicio

5.Por otro lado, conviene tener en cuenta el intento por parte de esta doctrina de buscar 

una expresión que permita señalar la utilidad que uno de los sujetos consigue al celebrar el

 contrato, a cambio de aquello que da o hace, la cual se obtiene con la mención dar 

seguridad que contiene la locución citada. Así, se trataría de una especie de “estado” de 

tranquilidad o de seguridad en el que

se viene a encontrar el sujeto tras la celebración del contrato aleatorio por la “acción” del 

otrosujeto.

No obstante, a pesar de las sugestivas ideas que pudiera proporcionar dicho planteamiento

doctrinal, se abren algunos, no menos interesantes, interrogantes al respecto. Resulta en cierto

modo inexplicable, en qué debe consistir el hecho de “dar seguridad”, pues si el mismo supone

efectuar los comportamientos que sean necesarios para alejar un peligro, habríamos de 

considerar que se trata de una prestación de resultado; pero en tal caso resultaría bastante 

dificultoso hablar de un daño fortuito en cuanto pueda ser evitable, pues nadie podría 

obligarse a efectuar una prestación imposible.

tal o cual disposición aislada, demuestran que no debe llamar tanto nuestra atención su

 historia como su filosofía”:

convertir los acontecimientos que dependen de un porvenir incierto en provecho de los 

intereses civiles.

4 Grocio, Del Derecho de la guerra y de la paz, t. II, trad. J. Torrubiano, Madrid, 1925, 

cap. XII, par. III, 5.

5 Ver, no obstante, la gran dificultad que encierra la delimitación de tales conceptos en el 

estudio más detallado que se hace de los mismos en los epigrafes siguientes.

Manuel Jesús Díaz Gómez

356

Si, diversamente a lo que se ha expuesto con anterioridad, los comportamientos sólo 

consistieran en emplear la diligencia adecuada para evitar el peligro, no se explica por qué 

razón, cuando se produce el daño, el sujeto que se ha comprometido a efectuar aquella 

prestación deba proceder, además, a dar o hacer alguna cosa. Ciertamente, si este último 

deber no existiera, se estaría ante una concepción de los contratos aleatorios muy divergente 

de la que con posterioridad elaboró la doctrina6; sin que se pudiera calificar entonces como 

tales, al contrato de seguro o al de juego, que ya se celebraban con asiduidad en esa época.

Los mencionados inconvenientes respecto al servicio que debía efectuarse para alejar el 

peligro, unido al hecho de que solamente una vez que se producía el daño era cuando debía 

llevarse a cabo un comportamiento consistente en dar o hacer alguna cosa, fueron quizás

 los motivos por lo que se dejaron notar otras orientaciones en la búsqueda de la esencialidad 

de los contratos aleatorios. En tal sentido, encontramos algunas puntuales referencias 

doctrinales que vienen a situar el carácter aleatorio del contrato a partir de la dependencia o 

supeditación a la suerte de lo que deba darse o

hacerse. Así, los contratos “qui aleam contienent”, “qui renferment du hasard, aleam”, serían aquéllos

en los que se contrata en relación a un acontecimiento incierto, dejando recaer el azar en lo que

cada contratante, o uno sólo de ellos, dará o hará7. Respecto a tal orientación, destacamos 

principalmente dos datos que centran su estudio. Por un lado, se constata una desviación de lo

 que hasta entonces se consideraba la conducta prestacional que debía efectuar al menos uno 

de los sujetos entre los que se entablaba la relación jurídica. Así, ya no se trata de considerar 

que en todo caso nace un deber de servicio tras la celebración del contrato aleatorio, sino que

 ahora se advierte la idea de que lo que deba prestarse puede ser tanto un dar como un hacer 

alguna cosa; que ya no se relaciona tanto con un evento incierto, en cuanto pueda ser alejado o 

se dé seguridad sobre el mismo, sino que ahora la particularidad del contrato aleatorio consiste

 en que aquello que deba darse o hacerse depende del azar o de la suerte. Por tal razón, habría

 entonces que contraponer aquellos contratos en los que tras su celebración cada una de las 

partes da o hace alguna cosa  que es perfectamente cierta y determinada, a los contratos que

 contienen álea, que serían aquéllos en los que depende de la suerte lo que cada contratante, 

o uno sólo de ellos, dará o hará.

6 En la que, sin duda, como se verá más adelante, el deber de realizar la indemnización llegado 

el siniestro, o el de efectuar el pago de lo ganado, son conductas indispensables y básicas en 

la celebración del contrato de seguro y de juego, respectivamente. Y ello, aun cuando tales 

comportamientos sean considerados en sí mismos el objeto de la prestación, o diversamente

, se les considere como pertenecientes a un más amplio deber prestacional.

7 En este sentido, Puffendorf (De officio hominis et civis juxta legem naturalem, Londres, 1701,

 libri duo, XV, III, p.90.) hizo alguna referencia: “Dantur quoque complures contractus qui 

aleam contienent. Quos inter referre sponsiones, quando eventus alicuius, nondum utiumque

 notorii, existentiam alter affirmat, alter negat, certo pretio ultrumque deposito, quod illi cedat,

 cujus assetioni eventus conguere deprehensus fuerit...”

Por su parte, Wolff (Principes du Droit de la nature et des gens, trad. del latín al francés por 

Formet, Amsterdam, 1758, lib. V, cap. II, 1, p. 134) dirá que “les contracts qui renferment du

 hasard, aleam, sont ceux où l'on convient au sujet de quelque événement incertain, en 

laissant dependre du sort ce que chaque contractant donnera ou fera, ou bien en laissant 

retomber le hasard sur l'un des contractans seulement”. Sobre alguna interpretación al respecto 

de todo ello puede verse H. Cock, Disputatio de alea, Paddenburg y Schoonhoven Ac.

Typographos, Traiecti ad Rhenun, 1819, pp. 11 ss.

El riesgo en la doctrina de Pothier

357

Por otro lado, además, se denota la alusión al acontecimiento incierto como elemento externo

al contrato, y no ya la referencia a un daño fortuito o a un peligro, pues no deberá existir 

necesariamente la posibilidad de un resultado lesivo para que se pueda celebrar el contrato 

aleatorio. Se amplía así de manera considerable el círculo de los sucesos a los que las partes

 pueden recurrir para la conclusión del contrato, pues siendo meramente incierto, ya es 

suficiente para que el azar pueda decidir sobre su llegada y, por consiguiente, que se 

considere también azaroso, por relación al mismo, lo que se deba dar o hacer

8.A pesar del avance que un planteamiento como el expuesto pudiera suponer para la 

elaboración de una teoría sobre los contratos aleatorios, no dejan de sorprendernos, al mismo 

tiempo, algunos extremos derivados del mismo, sobre todo cuando se retoma la inicial 

colocación de éstos contratos entre aquéllos que se habían denominado “permutatorios” u 

onerosos. En este sentido, resultando que en éstos cada uno de los contratantes recibiría 

alguna utilidad, no se aprecia cuál pudiera ser ésta en el contrato aleatorio, en el que de un

 acontecimiento incierto depende el hecho de que uno de los sujetos deba efectuar su 

prestación, cuando finalmente aquél no se produce. Por ello, se podría decir, que si bien en 

el caso en que sobrevenga el acontecimiento se debe llevar a cabo una conducta que 

consista en dar o hacer alguna cosa, la cual sí produciría una cierta utilidad a la contraparte;

habríamos de concluir diciendo, por el contrario, para el caso de que aquel acontecimiento

no tenga lugar, que la utilidad, o bien se obtiene por la propia intervención del azar en el 

patrimonio explicitada en la no llegada del evento tenido en consideración - en cuyo caso se

 trataría de una utilidad no contractual, en cuanto no precisa de la celebración del contrato para

 obtenerla -; o bien, más consecuentemente, no existe, puesto que a nada estaría obligado el 

sujeto con el que se contrata, llegado el caso de que el evento no sobrevenga.

3. APORTACIONES DE POTHIER

3.1. Una primera teoría sobre la incorporación del riesgo al contrato

3.1.1. A partir de la clasificación general de los contratos.

La imposibilidad de hallar una contrapartida en aquellos contratos en los que la suerte 

provocaba que alguno de los sujetos no llevase a cabo finalmente ningún comportamiento, 

conduce, en un momento posterior, a la formulación de la idea de “soportar” o “asumir” un 

riesgo como expresión más adecuada de la necesaria igualdad que debe presidir el

 intercambio económico de bienes y servicios que se realiza a través de los contratos.

Corresponde a Pothier iniciar la elaboración de un concepto de contrato basado en la

 incorporación de la idea del riesgo como elemento individualizador del mismo. Así, en la 

clasificación de los contratos que el autor realiza, define a los aleatorios diciendo que 

“sont ceux par les quels l'un des contractans, sans rien donner de sa part, reçoit quelque 

chose de l'autre, non par libéralité, mais comme le prix du 

8 Aun cuando la parcial correspondencia que se realiza en el texto entre lo azaroso y lo incierto 

sea objeto de un posterior estudio, parece desprenderse de la referencia doctrinal que 

ahora comentamos que el azar siempre interviene en la resolución de todo acontecimiento que

 sea previamente considerado como incierto.

Manuel Jesús Díaz Gómez

358

risque qu'il a couru”; añadiendo, que todos los juegos son contratos de esta naturaleza, 

además de las apuestas y de los contratos de seguro

9.Esta definición se encuadra en la tercera de las divisiones que Pothier realiza de los contratos

En ella, después de diferenciar los contratos “interessés de part et d'autre”, los contratos de

 “bienfaisance” y los contratos “mixtes”, contrapone los contratos conmutativos a los aleatorios 

como subdivisión de los contratos “interessés de part et d'autre”. A éstos los define diciendo 

que son aquellos contratos que se celebran para el interés y utilidad recíproca de cada una de 

las partes10.

Dentro de las definiciones ofrecidas por el autor que ahora comentamos, conviene, por último,

atender a ºªla que realiza de los contratos conmutativos, en cuanto los contrapone a los 

aleatorios. Dice que “sont ceux par lesquels chacune des parties contractantes donne et

 reçoit ordinairement l'équivalent de ce qu'elle donne”; colocando seguidamente como 

ejemplo el contrato de compraventa, en el que el vendedor debe dar la cosa vendida y recibir 

el precio que es el equivalente de aquélla, y el comprador debe dar el precio y recibir la cosa

 vendida que es el equivalente de aquél11.

Sin ser éstas las únicas referencias que Pothier realiza de los contratos aleatorios a lo largo de

todos sus “Tratados”, de lo que hasta ahora se ha expuesto se hace preciso realizar algunas 

observaciones. En orden a la clasificación de los contratos que realiza el autor, se retoma la

 posición, que ya había sido adoptada por la anterior doctrina, de encuadrar a los contratos 

aleatorios dentro del género más amplio de los contratos celebrados a título oneroso, por lo 

que cada una de las partes contratantes recibe alguna utilidad u obtiene algún interés de la 

celebración del contrato. Dicha utilidad o interés puede encontrarse exteriorizado en el 

contenido contractual de las maneras más diversas, a través de todo el conjunto de 

comportamientos que en el momento de la celebración del contrato aparecen proyectados 

como de obligado cumplimiento.

No obstante, es muy significativo observar cómo el autor atiende al momento final o resultado

del contrato para establecer la subdistinción, dentro de los onerosos, entre los contratos 

conmutativos y los aleatorios. Así, mantiene que mientras existen unos contratos en los que de 

manera habitual, “ordinariamente”, cada una de las partes había dado y recibido algo

 equivalente; existen otros, como los contratos de juego y apuesta o los contratos de seguro-

 citados como ejemplo por el propio autor tras la definición de los contratos aleatorios-, en los

 que habiéndose dado algo, sin que en ello hubiese existido ánimo de liberalidad, no se recibía 

nada que fuera equivalente.

Entendemos que ésta es una de las principales aportaciones de la doctrina de Pothier, obtenida

por él de la observación y confrontación de los resultados finales de los contratos; pero que, sin

9 Traité des obligations, en “Oeuvres de Pothier”, t.I, ordenadas y publicadas por M. Dupin, Béchet Ainé y F. M. Maurice

Libraires, Paris, 1824, nº 13, p. 12.

10 Definiendo a los contratos de “bienfaisance” como aquéllos que no se hacen más que para 

la utilidad de una de las partes contratantes; y a los contratos por los cuales aquélla de las 

partes que confiere un “bienfait” a la otra, exige de ella alguna cosa que está por debajo del

 valor de lo que ella le da, los denomina contratos “mixtes”. Op. cit., nº 12, p. 11.

11 Y concluye diciendo que se distribuyen en cuatro clases: Do ut des, Facio ut facias, Facio ut 

des, Do ut facias. Op. cit., nº 13,

p. 11.

El riesgo en la doctrina de Pothier

359

embargo, el autor no exterioriza explícitamente cuando describe - más que define - cómo son 

los contratos conmutativos y los aleatorios. Es entonces cuando, al llegar al final de su

 razonamiento, no concluye con la consecuencia lógica que entendemos que es de una enorme 

importancia: que no se recibía nada que fuera el equivalente; sino que, más bien, la pretende

 justificar diciendo que lo que se recibe es como el precio del riesgo que se ha corrido. 

Debemos, pues, retener esta idea para posteriores reflexiones.

3.1.2. Los contratos onerosos.

Ahondando un poco más en los planteamientos de Pothier referentes a los contratos onerosos

en su relación con los aleatorios, pretendemos ahora buscar una justificación a aquello que las

 partes dan o reciben finalmente como resultado del contrato.

Para encontrar una solución lo más apropiada posible sobre la mencionada cuestión, 

entendemos que se hace preciso indagar en la elaboración que el propio autor realiza de la

 teoría de la causa de los contratos12. 

Es allí donde señala -en una frase que ha sido reiterada constantemente por la

posterior doctrina encargada de estudiar los precedentes codificados de la “causa” -, que

 “Dans les contrats interessés, la cause de l'engagement que contracte l'une des parties, est 

ce que l'autre parte lui donne ou s'engage de lui donner,...”13

12 Domat (ver referencia en la nota a pie de página siguiente) ya había tendido ocasión de 

tratar el tema de la causa de la obligación respecto a los contratos sinalagmáticos, a los reales

 y a los gratuitos. Pothier, por su parte, vendría luego a continuar aquella elaboración 

doctrinal, refiriéndose ya, más adecuadamente, a los contratos onerosos y a los gratuitos,

concluyendo que el contrato es nulo cuando el compromiso no tiene causa o es falsa. 

Sin embargo, es curioso observar cómo este autor, no incluye la causa entre los elementos 

esenciales del contrato (op. cit., nº.6), sino que la estudia a raíz de los diferentes vicios que

 puedan encontrarse en el mismo (op. cit., nno. 16 ss.).

En los autores citados, y en la doctrina posterior, se produce una confusión entre obligación y 

contrato - contractus y obligatio contracta - que puede llegar a observarse hasta en el articulado

 de nuestro Código civil (ver, al respecto de tal deficiencia las anotaciones de 

Valpuesta, “Elementos esenciales del contrato”, en Derecho de obligaciones y contratos, coor.

Valpuesta, 2° edic., ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1995, Lecc. 180, pp. 349 a 355).

 No obstante, entendemos más adecuada aquella posición de la doctrina 

(Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, t. I, 4° edic., ed. Civitas, Madrid,

1993, p. 223) que entiende, que con Pothier se distingue ya entre causa de la obligación, 

equiparada a la idea de “fuente” de la obligación, y causa del contrato; que aquella otra postura 

(Jordano Barea, “La causa en el sistema del Código civil español”, en Centenario del 

Código civil, t. I, As. Prof. Derecho civil, ed. R. Areces, Madrid, 1990, p. 1045; y en

Estudios de Derecho civil en Homenaje al Prof. Dr. J. L. Lacruz Berdejo, t. I, 1992, p. 461) que

 preconiza que las “causas” de las obligaciones en el sentido de “fuentes” de las mismas,  

tiene interés para descubrir la justificación causal de las obligaciones de origen no contractual,

 pero que Pothier trata de la causa de la obligación y del contrato en el sentido al que ahora

aludimos.

13 Ya Domat (Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1835, tít. 1, secc. 10, n° .5, p. 122)

 había expuesto que en aquellos contratos en los que dos individuos se dan recíprocamente 

cosa por cosa o se prestan mutuamente algún servicio, la obligación de cada uno de ellos 

constituye el fundamento de la obligación del otro; en aquellos contratos en los que

parece que una sola de las dos partes se obliga, como el préstamo, pero en que ha precedido

 una entrega, esta entrega es la causa de la obligación de restituir; en las donaciones y en los 

demás contratos en los que sólo uno da o hace, es decir, en aquellos contratos donde hay una 

obligación única, la causa de ésta no puede consistir en el hecho actual del otro

contratante, cuyo papel se limita a la simple aceptación. ¿Cuál es entonces su causa?: 

cualquier motivo razonable y justo hace las veces de causa, incluso el mero placer de realizar

 un bien.

Manuel Jesús Díaz Gómez

360

Aun sin entrar en las descalificaciones de las que ha sido objeto una tal consideración de la

“causa”14, entendemos que tras la observación que Pothier realiza de los contratos onerosos, 

se concluye buscando una vinculación de las partes contratantes a través de las atribuciones 

patrimoniales que las mismas están llamadas a realizar. En consecuencia, podríamos llegar a 

entender cómo, en la mayoría de los contratos de esa especie, aquello que las partes dan y 

reciben normalmente como resultado final del contrato es producto, bien de una ejecución 

inmediata - lui donne -, bien de un compromiso de ejecución - s'engage de lui donner -. En esa

 doble alternativa, que después pasaría a nuestra codificación civil en los términos de

 “prestación” y “promesa”, creemos que se deberá enmarcar, principalmente, el origen de las

 atribuciones finales de las partes, como consecuencia de haberse perfeccionado el contrato15.

Ante unas pretensiones como las señaladas, fue observado también por el autor que no todos

los contratos onerosos se dilucidaban finalmente por una entrega y recepción de cosas o 

servicios a cargo de cada una de las partes, sino que, sin existir liberalidad por parte de alguno

 de los sujetos, éste daba finalmente algo sin que recibiera nada a cambio. Contratos como el 

de seguro o el de juego, daban pie a entender que no se podía hablar ahora de algo que se da,

 ni siquiera de algo que se compromete a dar en un futuro, puesto que el deber de ejecutar un 

determinado comportamiento no se materializaba en algunos supuestos, lo que impedía hablar 

propiamente de deber o de compromiso en el momento de celebrar el contrato. Así, debiéndose

 encontrar una justificación diferente para que alguno de los sujetos no diera, ni hiciera 

finalmente nada, sin que a la vez el contrato no fuera de los celebrados a título de liberalidad, se 

recurre a la idea de “asunción de riesgo”.

Pothier finaliza, entonces, señalando en su “teoría de la causa”, que ésta puede no encontrarse

en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, sino también en “...le risque dont elle se

 charge”.

De esta manera, para el autor asumir o soportar un riesgo puede ser también la causa del 

compromiso.

A esa idea de asumir un riesgo, precisamente, es también a la que se remite el autor cuando 

trata de diferenciar los contratos aleatorios de los conmutativos. Así, alejándose de una directa

 contraposición con la definición que había ofrecido de éstos últimos, no define a los aleatorios

 diciendo que en ellos no se da y se recibe el equivalente de lo que se había dado, sino que 

trata de justificar ese hecho estableciendo -a nuestro parecer desafortunadamente- que

 “son aquéllos por los que uno de

los contratantes, sin dar nada por su parte, recibe alguna cosa del otro, no por liberalidad, sino

como el precio del riesgo que ha soportado”16.

14 Sobre las objeciones y otras consideraciones al respecto, ver ampliamente, entre otros, 

Lacruz, Luna, Delgado, Elementos

de Derecho civil, t. II, vol. 2°, 20 edic., ed. Bosch, Barcelona, 1987, p. 150; y Díez-Picazo, op. cit., t. .I, pp. 222 ss.

15 Prestación como la actual ejecución de un dar o un hacer alguna cosa y promesa como el deber de ejecutar en un

futuro alguna cosa o servicio. O como se ha dicho recientemente “la prestación es como la promesa in actu; la promesa

es como la prestación in fieri”: Jordano Barea, La causa..., en “Centenario del Código civil”, cit., p. 1046.

16 Op. cit., n° .13, p. 12. O como en el mismo sentido, se expone en el Traité du contrat d'assurance (en “Oeuvres de Pothier”,

t. IV, n° .1, p. 3), dónde se define a los contratos aleatorios diciendo que son aquéllos en los que lo que uno da, o se

compromete a dar al otro, es el precio de un riesgo que se ha soportado.

El riesgo en la doctrina de Pothier

361

Por consiguiente, para el autor, el resultado final al que conduce la celebración de un contrato

aleatorio, supone que mientras uno de los sujetos ha efectuado un comportamiento consistente 

en dar o hacer alguna cosa -precio-, el otro ha asumido un riesgo. Y en cuanto al momento de la

 celebración del contrato, existe un compromiso que se contrae por una de las partes y un riesgo

 que se asume por la otra, que es precisamente para el autor, la causa de aquél.

3.1.3. La asunción del riesgo.

A pesar de todos los esfuerzos realizados para encontrar una noción adecuada que permita 

englobar a los contratos aleatorios dentro de la categoría más amplía de los contratos 

celebrados a título oneroso -no obstante la posibilidad de que finalmente uno de los 

contratantes no efectúe ninguna prestación- hallamos en cierto modo defectuosas las ideas que

 a tal fin habían sido propuestas por Pothier.

Por un lado, porque - como luego tendremos ocasión de estudiar - la asunción del riesgo, tal

como era entendida, puede referirse a cada uno de los sujetos que celebran el contrato, y no,

 como parece que se propone, en relación a uno sólo de ellos. Pero, por otro lado, en lo que 

ahora nos interesa, porque el hecho de haber asumido un riesgo debe haber quedado 

materializado finalmente, bien en la ejecución de un comportamiento consistente en dar o hacer

 alguna cosa en beneficio del sujeto del que recibe el precio, bien en no tener que efectuar

 ningún comportamiento, aun cuando alguno hubiese sido proyectado como de posible 

ejecución en el contenido contractual. Es decir, que cuando se extingue la relación jurídica se

 deja de soportar el riesgo que se había asumido con la celebración del contrato, pero ello no 

significa, sin embargo, que en ningún caso se haya tenido que efectuar alguna conducta 

prestacional como consecuencia, precisamente, de aquella asunción del riesgo.

No obstante, esto no se comprenderá completamente en tanto no se haya perfilado lo qué deba

entenderse por asunción de riesgo. Éste, en un sentido material, supone la contingencia o 

eventualidad de un daño, y por consiguiente la posibilidad de que sobrevenga –y la correlativa 

posibilidad de que no sobrevenga-. Aquélla, significaría, entonces, tener que soportar o sufrir 

las consecuencias de la llegada de un eventual daño, en definitiva experimentar un posible

 perjuicio.

En aplicación al contrato aleatorio, la asunción del riesgo por alguno de los sujetos que lo 

celebran, vendría a suponer la posibilidad de experimentar dicho perjuicio patrimonial, que al 

encontrarse articulado en el funcionamiento mismo de la relación jurídica, se podría expresar en 

la posibilidad de tener que ejecutar un comportamiento consistente en dar o hacer una cosa, o

 en no recuperar aquello que ya se había dado17; en definitiva, en soportar una pérdida

susceptible de valoración económica.

17 Incluimos también el hecho de no recuperar aquello que ya se había dado, por cuanto 

admitimos en línea de principio la posibilidad de configurar como aleatorio un contrato unilateral 

y oneroso, como pudiera ser el préstamo. En este sentido, la doctrina, y el mismo Pothier, 

habían aceptado la posibilidad del contrato denominado de “préstamo a la gruesa aventura”, 

en el que en líneas generales consistiría en la atribución por parte de un sujeto de un capital en 

dinero para destinarlo a la adquisición y transporte de mercaderías, con la obligación del que lo

 recibe de restituirlo aumentado

Manuel Jesús Díaz Gómez

362

Si entendiéramos la asunción del riesgo de la manera que hemos indicado, se comprendería

 por qué existe la posibilidad de que finalmente el sujeto no tenga que ejecutar ningún 

comportamiento en beneficio de aquél de quien recibe el precio (como pudiera ocurrir en el 

contrato de seguro), y por qué, aunque se tenga que efectuar alguno, siempre existe también la

 posibilidad de no tener que efectuar otro de mayor entidad económica (como en el contrato de

 renta vitalicia). Pero, sin embargo, inevitablemente, quedaría siempre abierta la posibilidad 

alternativa de experimentar una pérdida, que en cualquier caso, se habría de materializar en 

aquello que se da o se compromete a dar, y no ya, de manera abstracta, en haber asumido un

 riesgo.

3.1.4. Inoperancia de la clasificación por la parcialidad en la definición.

Concluyendo con esta primera aproximación a las ideas de Pothier sobre el contrato aleatorio,

podemos exponer algunas consideraciones a modo de resumen:

• En primer lugar, se configura el contrato aleatorio dentro de la categoría de los contratos 

onerosos, señalándose que en éstos, además de lo que la otra parte da o se compromete a dar,

 la asunción del riesgo puede ser la causa del compromiso que se contrae. De esta manera, no 

pudiéndose encontrar para los contratos aleatorios una justificación suficiente en lo que la otra

 parte le da o se compromete a darle, se acude a la idea de asumir un riesgo para cubrir el

 hecho de que finalmente alguno de los sujetos no reciba nada como equivalente de aquello que

 da.

• La asunción del riesgo, configurada como la posibilidad de tener que soportar una pérdida, se

materializa en el contrato como la posibilidad de tener que efectuar finalmente un

 comportamiento consistente en dar o hacer una cosa, o en no recuperar aquello que ya se

 había dado. Por tanto el riesgo no es algo que se pueda dar o recibir, sino que contiene la 

 posibilidad de un daño o perjuicio que se ha de materializar en el contrato a través del 

comportamiento de un sujeto en beneficio de otro. En consecuencia, resulta incorrecto definir al 

contrato aleatorio - como lo hace el autor -, proponiendo como único resultado del mismo el

 hecho de que uno de los sujetos no dé nada de su parte.

• La asunción del riesgo se mide por el autor, en relación al estado patrimonial de uno de los

sujetos, con independencia de cuál sea la posición del otro. Así, cuando se habla de posibilidad

 de pérdida se atiende a la relación entre cada uno de los comportamientos que son de posible 

ejecucon un interés muy alto si se concluyese la operación felizmente, o de no tener que 

devolver nada si la operación fracasase.

Ver nota 2.

Efectivamente, si reparamos en el Traité du prêt a la grosse aventure, (en Oeuvres de Pothier, 

cit., t.V, nº 5, p. 347) se observa la similitud con la línea mantenida por el autor hasta este 

momento, pues entiende que este contrato es de la clase de los aleatorios debido al hecho

 de que el riesgo de la pérdida de las mercancías adquiridas con el dinero emprestado, es de

cargo del mutuante, lo cual tiene un precio, que es el valor del “beneficio o interés marítimo” 

que se obliga a pagarle el mutuario en caso de feliz llegada. Además, se dice (nº 2, de dicho 

Tratado) que el “beneficio” que se estipula no es el interés del préstamo, sino el precio de

 los riesgos con que se carga el mutuante en provecho del mutuario. Así, en éste

orden de cosas, no es de extrañar que se dedique un apartado (&. III, del art. II) en este Traité al 

estudio del riesgo considerado como posibilidad de un acontecimiento que despliega sus 

efectos al margen del contrato; pues se dice que es de esencia del contrato de préstamo a la 

gruesa que se hallen expuestas las cosas sobre las que se hace, a algunos

riesgos, pues con ello se ha cargado el mutuante por cierto precio.

El riesgo en la doctrina de Pothier

363

ción final como resultado del contrato. Por consiguiente, no se trataría tanto de considerar el 

perjuicio que supone dar u obligarse a dar algo, sino de la posibilidad de experimentar ese

 perjuicio.

Entonces, tendremos que no se asumirá riesgo cuando el comportamiento que se tenga que 

efectuar sea cierto y esté perfectamente determinado desde el momento mismo de la

celebración del contrato; ni tampoco cuando sea cierto que se efectuará un comportamiento, 

pero exista la posibilidad de ejecutar uno u otro, que entre sí no suponen diferencia de 

valoración patrimonial que permita hablar de pérdida.

• La pérdida o el perjuicio que se puede experimentar, sólo va referida a la disminución del 

estado patrimonial del sujeto y no al no aumento del mismo. Si así fuera es evidente que el 

sujeto que no soporta el riesgo también tendría la posibilidad de experimentar una pérdida, 

pues en tanto que teniendo la posibilidad de aumentar su patrimonio como consecuencia del

 comportamiento del otro sujeto, tiene también la posibilidad de no recibir nada o algo de valor 

inferior, y por consiguiente de experimentar un perjuicio.